Quando l’appalto diventa politica economica. Prime riflessioni sul Public Procurement Act europeo
La Commissione europea non sta semplicemente riscrivendo le regole degli appalti. Sta provando a cambiarne la funzione.
Il 9 settembre è stata presentata la proposta di Public Procurement Act, destinata a sostituire con un unico regolamento le tre direttive del 2014.
Si apre ora il procedimento legislativo europeo: la proposta sarà esaminata dal Parlamento europeo e dal Consiglio secondo la procedura legislativa ordinaria e potrà quindi essere modificata, anche significativamente, prima dell’approvazione definitiva.
La novità, tuttavia, non consiste soltanto nell'unificazione delle fonti. E neppure nella semplificazione delle procedure. A mio avviso, la proposta muove da un'ambizione più ampia: ridefinire la funzione stessa dell'acquisto pubblico nell'ordinamento europeo.
Per lungo tempo il diritto europeo dei contratti pubblici è stato costruito, principalmente, intorno a un'esigenza: aprire i mercati nazionali alla concorrenza, impedendo che l'amministrazione utilizzasse il proprio potere di acquisto per favorire imprese, territori o interessi domestici.
Quell’esigenza non scompare, ma nel nuovo contesto economico e geopolitico, non basta più.
La Commissione parte dalla constatazione che gli appalti rappresentano circa il 15% del PIL dell'Unione e che una massa di domanda pubblica di tali dimensioni non può rimanere estranea agli obiettivi di competitività, autonomia strategica, innovazione, transizione ambientale e sicurezza economica.
La diagnosi sul sistema del 2014 è severa: eccessiva complessità, scarsa flessibilità, partecipazione ancora limitata delle PMI e degli operatori transfrontalieri, ricorso prevalente al prezzo, insufficiente utilizzazione degli acquisti pubblici per finalità ambientali, sociali e di innovazione, frammentazione dei sistemi digitali e una disciplina dell'accesso dei Paesi terzi ritenuta non più adeguata al contesto geopolitico.
Il cambiamento può, allora, essere riassunto in una formula: l'appalto non è più soltanto un modo per scegliere il contraente; diventa anche un modo per orientare il mercato.
La proposta combina due movimenti che, a prima vista, sembrano opposti.
Da un lato, riduce e rende più flessibile l'architettura procedimentale. La procedura aperta può svolgersi con o senza criteri di selezione e con o senza negoziazione; ad essa si affiancano una procedura dinamica e una specifica procedura per l'innovazione. La negoziazione viene così ricondotta dentro la fisiologia della gara, pur restando sottoposta ai principi di trasparenza, parità di trattamento e salvaguardia degli elementi essenziali della competizione.
Dall'altro lato, l'Unione orienta in misura assai maggiore il risultato dell'acquisto. La qualità diviene componente strutturale dell'aggiudicazione: il suo peso deve essere almeno pari al 30% e sale al 50% nei contratti ad alta intensità di lavoro, salva la possibilità di derogare quando la qualità sia altrimenti assicurata attraverso specifiche tecniche o condizioni di esecuzione.
Ambiente, condizioni sociali, innovazione, sicurezza, resilienza delle forniture e provenienza europea cessano, di conseguenza, di essere elementi laterali della gara. Entrano a pieno diritto nella sua struttura.
Ed è qui, probabilmente, che si misurerà l'efficacia della riforma: un regolamento unico può uniformare le norme, ma non può, da solo, uniformare la qualità delle amministrazioni.
È una trasformazione non secondaria. Un ordinamento può alleggerire le forme soltanto se dispone di amministrazioni capaci di progettare gli acquisti, motivare le proprie scelte e assumersene la responsabilità.
Questa anticipazione delle scelte produce effetti anche sul versante delle imprese. Se una parte crescente degli obiettivi pubblici viene incorporata già nella progettazione della gara e nelle condizioni di esecuzione, anche l’attività di compliance tende a spostarsi a monte: dalla verifica formale dei requisiti alla capacità dell’impresa di conoscere, organizzare e governare la propria filiera.
Uno dei passaggi politicamente più significativi riguarda probabilmente l'accesso al mercato europeo.
La proposta consente, in determinate condizioni, di limitare la partecipazione a operatori dell'Unione o di Paesi coperti dagli accordi internazionali, di richiedere quote di beni, servizi o lavori di origine europea o coperta, di attribuire vantaggi nella valutazione e perfino di respingere offerte nelle quali la componente europea o coperta sia inferiore al 50%.
La Commissione potrà, inoltre, rendere obbligatorie alcune misure nei confronti di operatori e prodotti non coperti quando lo richieda l'interesse dell'Unione.
É un dato che merita attenzione, perché interviene su uno dei paradigmi tradizionali del mercato interno: l'origine dell'offerta, che il diritto europeo degli appalti aveva progressivamente reso meno rilevante rispetto all’esigenza di apertura dei mercati. Torna così a essere un elemento giuridicamente significativo dell’acquisto pubblico.
E cambia anche la sua giustificazione: non la difesa dell'impresa domestica in quanto tale, ma sicurezza economica, resilienza delle catene di approvvigionamento, autonomia strategica e tutela della capacità produttiva europea.
L'apertura del mercato non viene quindi abbandonata. Smette però di essere considerata un fine autosufficiente.
Vi è poi un secondo mutamento, meno vistoso ma forse ancora più rilevante sul piano istituzionale.
La Commissione non propone una quarta direttiva. Propone un regolamento direttamente applicabile, destinato a sostituire le tre direttive del 2014.
La scelta non è meramente tecnica; serve espressamente a ridurre le divergenze determinate dai differenti recepimenti nazionali e dal cosiddetto gold-plating.
Per l'Italia la conseguenza sarebbe profonda.
Il d.lgs. n. 36 del 2023 è oggi un codice nazionale che incorpora e sviluppa la disciplina europea. Se il nuovo regolamento fosse approvato nell'impostazione proposta, nelle materie da esso direttamente disciplinate il rapporto cambierebbe: la disciplina europea diverrebbe la fonte immediatamente applicabile e il diritto nazionale assumerebbe prevalentemente una funzione complementare.
Non tutto, naturalmente, verrebbe europeizzato. La proposta lascia agli Stati l'organizzazione della pubblica amministrazione, i controlli finanziari e di bilancio, il diritto generale dei contratti e un significativo spazio normativo per gli affidamenti che rimangono fuori dal campo di applicazione del regolamento.
Ma il punto istituzionale resta.
Con le direttive, l’Unione stabilisce il quadro e il legislatore nazionale lo traduce.
Con il regolamento, l’Unione disciplina direttamente e lo Stato completa.
La vera questione sarà la capacità amministrativa. E la proposta sembra averne consapevolezza.
Ogni Stato dovrà individuare un'autorità nazionale di coordinamento, predisporre una strategia per la professionalizzazione degli acquisti, sviluppare strutture di supporto e monitorare sistematicamente concorrenza, accesso delle PMI, integrità, sicurezza, obiettivi strategici e funzionamento dei grandi contratti.
Parallelamente viene costruita una infrastruttura europea dei dati: spazi nazionali degli appalti alimenteranno un Public Procurement Data Space europeo, mentre strumenti digitali comuni dovrebbero consentire la verifica dei requisiti e ridurre la reiterazione delle informazioni richieste alle imprese.
Anche qui si ritrova il medesimo schema: alla maggiore libertà amministrativa corrisponde una maggiore capacità di osservazione e controllo.
La semplificazione, dunque, non coincide con la deregolazione; cambia il tipo di regolazione. Meno prescrizioni sulla sequenza degli atti; più attenzione ai risultati, ai dati e ai comportamenti delle amministrazioni e degli operatori.
E per le imprese? Per le imprese il cambiamento potrebbe essere altrettanto significativo.
Alcune tradizionali barriere all'accesso vengono ridotte: i requisiti di selezione devono essere proporzionati, l'esperienza in precedenti contratti pubblici non può normalmente essere richiesta come condizione di partecipazione e vengono compressi requisiti economici eccessivi.
Ma contemporaneamente acquistano peso elementi diversi: provenienza delle forniture, struttura della filiera, capacità di garantire continuità, cybersecurity, sostenibilità, qualità e tracciabilità.
Per gli operatori economici, quindi, la capacità di competere negli appalti tende a spostarsi dalla sola conoscenza della procedura alla capacità di organizzare e dimostrare la propria posizione industriale e produttiva.
Questo passaggio, a mio avviso, merita particolare attenzione.
Preparare una gara non significherà soltanto predisporre correttamente la documentazione amministrativa e costruire l'offerta economica. Significherà sempre più conoscere la propria catena di approvvigionamento, l'origine dei componenti, i rischi di dipendenza, gli standard ambientali e la capacità di produrre qualità verificabile.
È precisamente su questi profili che la nuova disciplina può incidere direttamente sull'organizzazione delle imprese, e non soltanto sul loro rapporto occasionale con una stazione appaltante.
Il diritto europeo degli appalti si è sviluppato soprattutto per impedire alle amministrazioni nazionali di chiudere i mercati. Il nuovo sistema tende, invece, ad affidare agli acquisti pubblici anche il compito di concorrere alla costruzione di un mercato europeo più competitivo, sicuro e autonomo.
Dalla gara come garanzia di apertura del mercato alla gara come strumento di governo del mercato. La difficoltà sarà non sacrificare la prima funzione alla seconda.